Modernas Tendencias En El Derecho Penitenciario: El Derecho Penitenciario Del Enemigo

El Derecho penal mínimo y el Derecho penal del enemigo, ofrecen propuestas distintas de Derecho penal y cómo enfrentar el fenómeno social de la delincuencia.

Desde ambas posiciones, de una u otra forma, se construyen modelos distintos de la ejecución penal de tal manera que podemos hacer referencia por un lado a la existencia de un “Derecho penitenciario mínimo” y a un “Derecho penitenciario del enemigo”.

 

I

El profesor Luigi Ferrajoli desde su modelo de Derecho penal mínimo plantea la necesidad de la contracción del Derecho penal, buscando un Derecho más eficiente, respetuoso de las garantías penales y procesales, y utilizado como último recurso para la solución de los conflictos sociales.

Para el autor, la actividad punitiva se justifica únicamente en la medida que minimice la violencia arbitraria de la sociedad, asegurando la mayor libertad y el efectivo respeto de los derechos fundamentales de todos. La pena, como concepto moderno surge en sustitución de la venganza y la finalidad del Derecho penal es la prevención general de los delitos, así como la prevención de las penas arbitrarias y desproporcionadas.

El profesor Ferrajoli considera que el estado actual de la ejecución penal y la dinámica del Derecho penitenciario tradicional –con su característica

flexibilidad o posibilidad de modificación a través de los beneficios penitenciarios- convierten a la pena en un instituto jurídico desigual, atípico e incierto y producen la sujeción del individuo a una serie de decisiones en torno a su personalidad e interioridad -como tales inverificables- con la consecuente disolución de las garantías de legalidad y jurisdiccionalidad en menoscabo de su dignidad humana y libertad –sobre todo porque considera que la libertad es la certeza de expectativas y la libre autodeterminación de la persona-. Para mitigar los efectos nocivos del sistema actual el autor renuncia a la finalidad preventivo especial positiva de la pena y al principio de flexibilidad, incorporando en su lugar la garantía de certeza en la duración de la privación de libertad, destacando sin embargo la necesaria supresión de esa sanción a largo plazo. Mientras se logra ese cometido propone que su máxima duración sea de diez años. En definitiva opta por una pena determinada e inflexible para asegurar la legalidad, la certeza y la libertad.

II

El profesor Günther Jakobs por su parte avala el uso de la pena y del Derecho penitenciario para garantizar el valor seguridad –comprendido como un derecho de las víctimas, de la sociedad y del mismo Estado- a través de la imposición a los enemigos –aquellos que considera como no personas por atentar contra la permanencia del Estado: terroristas, criminalidad organizada, ofensores sexuales, delincuentes habituales, entre otros-, de penas más gravosas y su inocuización o exclusión, mediante su detención por el mayor tiempo posible, propósito que se logra con la reducción de beneficios penitenciarios, el endurecimiento del régimen de ejecución y la aplicación de la custodia de seguridad u otras medidas de control.

Un Derecho -penal y penitenciario- diferenciado que renuncia a la finalidad preventivo especial positiva de la pena y a través del cual se impone un régimen de exclusión e incapacitación de todo aquel que sea una fuente de peligro.

Al efecto, e invocando al derecho a la seguridad de las víctimas, de la sociedad y del propio Estado, se recurre al adelantamiento de la punibilidad, a la imposición de penas desproporcionadas, la disminución de garantías y la restricción de derechos y beneficios penitenciarios o hasta el aislamiento absoluto e indefinido del enemigo.

La propuesta no es solo neutralizar al sujeto con la pena sino que vencido el periodo de la misma se propone la prolongación del encierro mediante la aplicación de la custodia de seguridad o su control al exterior a través de leyes de notificación del egreso, por monitoreo electrónico, registro de pedófilos, ficheros de huellas genéticas u otras medidas similares.

III

Resulta curioso que entre dos programas de política criminal tan dispares, uno que busca alcanzar el mayor grado posible de libertad y el otro que se esmera en garantizar la seguridad absoluta, encontramos algunas semejanzas que inicialmente no imaginábamos. Y es que ambas propuestas coinciden en demandar un Derecho penal más eficaz y en su renuncia a la resocialización como finalidad de la pena y a la flexibilidad de la sanción privativa de libertad.

La búsqueda de un Derecho penal más eficaz parece acertada pero no así la renuncia a la finalidad preventivo especial positiva de la pena ni a la flexibilidad de la sanción penal. Por una parte, porque expresamente establece el artículo 25 de la Constitución Política que las penas y medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social. Por otra, aunque la norma constitucional no señalara la especial orientación de la sanción privativa de libertad, lejos de apostar por el rechazo de la finalidad de reinserción y reeducación de la pena –y de los beneficios penitenciarios –para todos o solo para los enemigos-, consideramos que es importante destacar la finalidad preventivo especial positiva de la sanción penal, para todos los privados de libertad, como un derecho fundamental, de tal forma que durante el encierro se estimule y brinde insumos al privado o privada de libertad que le permitan si así lo desea, la construcción de un proyecto de vida al margen del delito. No se debe renunciar a esta posibilidad, alguien la aprovechará y eso es suficiente para mantenerla. El principio de pro libertad no permite renunciar a la esperanza ni a la posibilidad de reducir la prisión a lo meramente necesario, y eso consideramos que es así aún bajo el supuesto de que se renuncie a las finalidades de prevención especial positiva de la sanción.

La pena se produce como consecuencia de un hecho previamente calificado como un delito: se impone como castigo por una conducta determinada y en definitiva significa un reproche. Con la pena de prisión se asegura a la sociedad que ese individuo, al menos por el plazo en que esté privado de su libertad, no volverá a cometer nuevos actos delictivos (al menos, no fuera de prisión). Desde esa perspectiva consideremos que no se justifica obstaculizar los procesos de reinserción anticipada a la sociedad si se acredita que el individuo tiene capacidad para desenvolverse en libertad sin riesgo de reincidir, con la ventaja de que facilitar ese proceso permite el soporte y seguimiento del individuo dentro de la misma comunidad y en su propio entorno. Es conocida la selectividad operativa del sistema de justicia, que por lo general absorbe a los más desposeídos dentro de la sociedad (a los sin techo, sin educación, sin trabajo, sin familia, etc.) por lo que consideramos que debería al menos intentarse que desde la prisión se brinde a esa población el acceso a los recursos que probablemente en otro momento no se facilitaron: educación, enseñanza de un oficio o profesión, tratamientos de desintoxicación, en general brindar recursos que faciliten el egreso de prisión al margen del delito.

La alegada incertidumbre que para FERRAJOLI se genera en el privado y la privada de libertad, en torno al disfrute o no de beneficios penitenciarios, es causada no por los beneficios en sí sino sobre todo por la arbitrariedad con que se resuelven y la solución más apropiada para combatirla no es suprimir los mismos sino limitar el poder discrecional que tienen las autoridades penitenciarias y sujetar sus decisiones al control judicial. En todo caso, si al sujeto le genera más seguridad y tranquilidad no optar por los beneficios, podría permitírsele renunciar a los mismos.

Es cierto que en la dinámica de la prisión es común que las autoridades pretendan a través del tratamiento, los beneficios penitenciarios y la disciplina, el sometimiento absoluto del privado o privada de libertad y que personal de las prisiones por lo general ejerce un poder discrecional muy amplio. Eso exige garantizar la efectiva vigencia del principio de legalidad en la cárcel, de tal manera que una ley regule con precisión el régimen y los derechos penitenciarios. Además se requiere que la población privada de libertad tenga información suficiente sobre sus derechos y obligaciones, de tal manera que conozca con precisión su situación jurídica y las posibilidades y los elementos a considerar para la modificación de las condiciones de cumplimiento de la sanción. Indispensable resulta también garantizar su asesoría legal o técnica incluso gratuita cuando no tenga recursos económicos- y el acceso a la justicia para plantear el reclamo de sus derechos. Al mismo tiempo es importante la capacitación periódica del personal administrativo y de los jueces de vigilancia penitenciaria.

La diferencia entre enemigos y personas que expone JAKOBS para justificar un trato diferente, resulta insostenible en un Estado de Derecho que como postulado irrenunciable tiene la igualdad y el respeto a la dignidad de todo ser humano. No existe razón alguna que justifique un trato diferente y más gravoso a determinados individuos durante la ejecución penal.

IV

En España, durante los últimos años la normativa penal y penitenciaria ha sido objeto de múltiples reformas. Después del significativo avance de la Ley Orgánica General Penitenciaria, solo encontramos pequeños pasos hacia un sistema más garantista: suspensión de penas no graves tratándose de sujetos drogodependientes y la incorporación de algunas sanciones alternativas. En contraposición, se han dado “pasos de gigante” hacia un Derecho penitenciario

de excepción, que lesiona abiertamente el principio de igualdad y la finalidad primordial constitucionalmente establecida de reinserción y reeducación de la sanción penal: aumento del máximo legal a los cuarenta años de reclusión y disminución de la pena mínima de seis a tres meses de prisión, un trato más gravoso para delincuentes habituales y reincidentes, y el establecimiento de un régimen penitenciario especial más gravoso para casos de delitos de terrorismo y delincuencia organizada –no solo formalmente desde la ley sino también mediante prácticas penitenciarias o interpretaciones judiciales que lesionan el  ejercicio de los derechos fundamentales de los “enemigos”: como por ejemplo con los Ficheros de Internos de Especial Seguimiento y el conocido caso de la doctrina Parot.

Con las últimas reformas, especialmente el conjunto de modificaciones del 2003, el principio de resocialización se ha visto directamente desplazado para dar paso al culto a la represión en su máxima expresión, donde incluso parece que finalmente se castiga más por lo que se “es” (terrorista, narcotraficante, enemigo) que por lo que se hace; un claro ejemplo del Derecho penal y penitenciario del enemigo.

Las restricciones se imponen como un evidente y confesado desprecio por los beneficios penitenciarios, desnaturalizándose incluso el sistema de individualización científica que establecía la Ley Orgánica General Penitenciaria, al incorporarse el instituto del periodo de seguridad y obstaculizarse así -para penas mayores de cinco años- los avances dentro del régimen penitenciario durante la primera mitad de la sanción. Una clara involución.

Hoy en día en España el Derecho penal y penitenciario ya no son lo que eran: en el nuevo panorama la seguridad tiene otra dimensión. La retroactividad de la ley tiene otro contenido. La igualdad se ha debilitado por completo. Las reglas de fijación y ejecución de la pena no son las mismas para todos. Los beneficios penitenciarios no rigen para todos ni tienen los mismos requisitos para unos que para otros. A los jueces no se les pide neutralidad sino más bien que tomen partido en la lucha contra la criminalidad. La libertad interior y la libertad de expresión tienen otros límites. Se aplica la pena perpetua aunque se le denomina de otra manera. La pena de muerte se lleva en la mochila. La orientación primordial de las penas ya no siempre es la reeducación y reinserción. La peligrosidad pasa en muchas ocasiones a ocupar el lugar de la culpabilidad como parámetro de la responsabilidad. La sanción penal en determinados casos se parece más a una medida de seguridad pero se sigue denominando pena. Se cumplen las “sanciones” pero se proyecta ahora prorrogar sus efectos. Se retorna a la inocuización y al positivismo criminológico.

En definitiva, se ha desvanecido la tradicional sensibilidad humanista que caracterizó históricamente al Derecho penitenciario español. El Derecho penal no es ya un límite al poder punitivo sino un instrumento para combatir al enemigo y proteger al ciudadano. La Constitución Política no se quiere para todos sino solo para los ciudadanos. Y supuestamente todo esto se hace en beneficio de “todos” y para la sobrevivencia del Estado de “todos”. Una defensa en favor de las víctimas y “toda” la sociedad, aunque al efecto, en el intento desesperado de encontrar una solución rápida y fácil sin remover las estructuras económicas y sociales- es decir, sin afectar los intereses económicos se utilicen técnicas y mecanismos que ya estaban descartados, con el consecuente debilitamiento del Estado de Derecho.

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